Comentario sobre la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007

 

Antonio Salas Carceller
Magistrado del Tribunal Supremo
 

Resulta oportuno un breve comentario sobre lo que ha venido en llamarse «daño o resultado desproporcionado» como criterio de imputación de responsabilidad en el ámbito del tratamiento médico-quirúrgico.

A propósito de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fecha 5 de enero de 2007 (RJ 2007\552) , resulta oportuno un breve comentario sobre lo que ha venido en llamarse «daño o resultado desproporcionado» como criterio de imputación de responsabilidad en el ámbito del tratamiento médico-quirúrgico.

Los antecedentes del caso vienen expresados en la sentencia del modo siguiente:

1) El actor D. Jose Enrique, el 12 de octubre de 1992, en accidente doméstico, sufrió una punción por alambre en el ojo izquierdo. Fue operado de urgencia ese mismo día de herida corneal perforante y catarata traumática. Fue operado nuevamente el día 3 de noviembre de 1992. La evolución de dichas operaciones fue favorable, con las lógicas consecuencias, pues había perdido el cristalino. En el Hospital General de Huelva, centro en el que se le habían realizado las intervenciones, le informaron de que una vez se estabilizara podría efectuársele un transplante de córnea e implantársele una lente.

2) Por dicho centro se le remitió al Hospital Virgen del Rocío de Sevilla para que le fuera realizada la señalada operación. El día 1 de junio de 1994, se le intervino de queratoplastia penetrante más implantación de lente 10-2° de cámara posterior del ojo izquierdo. Como quiera que el paciente sufría fuertes neuralgias hubo de ser nuevamente intervenido con carácter de urgencia el día 6 de junio de 1994. Se le efectuó una vitrectomía, se le extrajo la lente colocada el día 1 de junio, y posteriormente se descubrió una infección por «stafilococus aureus» resistente adquirida en el quirófano a resultas de la primera intervención. Como consecuencia de ello perdió totalmente la visión del ojo izquierdo.

3) El Juzgado desestimó la demanda por responsabilidad civil dirigida contra el Servicio Andaluz de Salud [SAS] y los médicos D. Víctor Manuel y Dª Laura.

4) Para ello, tras desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción, prescripción y falta de litis consorcio pasivo necesario, consideró que, de acuerdo con el informe pericial, no existió negligencia o desatención alguna ni quiebra de los mandatos que la «lex artis» [reglas del oficio] impone a los facultativos.

5) La Audiencia revocó la sentencia y condenó al SAS a abonar al actor la suma de cinco millones de pesetas, absolviendo a los médicos también demandados.

6) Para ello se fundó: a) en la responsabilidad directa de las entidades gestoras o titulares de hospitales al amparo del artículo 1903.4 LEG 1889\27 del Código Civil (LEG 1889\27) por deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan; b) en la aplicación a los servicios sanitarios del principio de responsabilidad objetiva recogido en la Ley de protección de los consumidores y usuarios, dado que los niveles presumidos por Ley de pureza, eficacia y seguridad del servicio deben impedir por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida en el medio hospitalario; y c) en que la actuación culposa que presupone el artículo 1903 CC se deduce del propio resultado producido, pues en todo caso, si la infección se consideraba como posible en el 1%, al que se hacía referencia en la prueba practicada, el paciente debió ser advertido de ello.

Recurrió en casación el Servicio Andaluz de la Salud y el recurso fue desestimado por la Sala Civil del Tribunal Supremo mediante la sentencia objeto de comentario.

Dicha sentencia al tratar del criterio de imputación de responsabilidad al Servicio Andaluz de la Salud, acude a la teoría del daño desproporcionado o culpa virtual según la cual, ante la realidad de un daño que excede notoriamente de los que comparativamente quepa estimar como consecuencia asumible de una intervención médica -sobre el que habría de darse previamente información para obtener el consentimiento el paciente, que aceptaría así el riesgo de su producción- ha de inducirse que existió insuficiencia de los medios empleados o mala praxis médica.

La teoría fue aplicada por primera vez por la Cour de Cassation francesa en sentencia de 28 de junio de 1960, en un supuesto de radiodermitis sufrida por un paciente como consecuencia de la radiación emitida por un aparato de rayos X, cuyas puertas protectoras no estaban bien cerradas, y ha sido acogida por la Sala Primera del Tribunal Supremo a partir de una sentencia de 2 de diciembre de 1996 ( RJ 1996\8938), en el caso de una paciente que quedó con tetraparesia espástica tras una hemorragia sufrida a raíz del parto.

Como establece la sentencia comentada de 5 de enero de 2007 ( RJ 2007\552) , «se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por éstos no se pruebe haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas». Se citan como antecedente otras sentencias de la Sala como las de 13 de diciembre de 1997 ( RJ 1997\8816) , 9 de diciembre de 1998 ( RJ 1998\9427) , 29 de junio de 1999 ( RJ 1999\4895) , 23 de noviembre de 2002, 30 de diciembre de 2002, 30 de enero de 2003 ( RJ 2003\931) , 31 de enero 2003 ( RJ 2003\646) y 8 de mayo de 2003 ( RJ 2003\3890) ; y se añade que «este concepto ha sido especialmente aplicado para apreciar la responsabilidad de los servicios médicos por la infección que contrae el paciente con motivo de una intervención quirúrgica, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del cirujano cuando se acredita la falta de omisión de medidas de prevención o diagnóstico a él imputable», situación que ha sido contemplada por otras sentencias entre las que se citan las de 26 de mayo de 1997 ( RJ 1997\4114) , 1 de julio de 1997 ( RJ 1997\5471) , 21 de julio de 1997 ( RJ 1997\5523) , 9 de diciembre de 1998 ( RJ 1998\9427) , 20 noviembre de 2000 ( RJ 2000\9310) , 9 de septiembre de 2003, 18 de marzo de 2004 ( RJ 2004\1823) , 17 de noviembre de 2004 ( RJ 2004\7238) y 23 de junio de 2005 ( RJ 2005\4931) .

La propia sentencia se encarga de precisar a continuación que no se trata de establecer una responsabilidad objetiva y ni siquiera, en puridad, de operar una total inversión en la carga de la prueba. No existe responsabilidad objetiva porque quien soporta la reclamación puede acreditar la prestación por su parte de todas las medidas de seguridad exigibles y la adecuación de su actuación a las reglas de la «lex artis» suministrando una explicación sobre la razón por la que, pese a ello, se produjo el daño desproporcionado sin poder ser evitado. Tampoco supone una absoluta inversión de la carga de la prueba, ya que quien reclama ha de probar el daño, su carácter desproporcionado y, lógicamente, la relación de causalidad física o material en relación con la intervención médica, siendo así que la carga que se deriva hacia la parte frente a quien se reclama se refiere a una posible prueba sobre la interferencia en la relación causal de otros elementos o circunstancias imprevisibles o incontrolables que pudieran haberlo determinado.

En este sentido, dice la sentencia que «la exigencia de responsabilidad no comporta imputar las consecuencias desfavorables de la falta de prueba a una de las partes, sino admitir que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí mismos ("res ipsa loquitur", la cosa habla por sí misma) en tanto no son refutados ("facta refutanda" o hechos necesitados de refutación según la retórica clásica), de tal suerte que la ponderación de los resultados en su misma existencia, habida cuenta de las circunstancias de todo tipo concurrentes, lleva a la conclusión de que se han omitido los medios necesarios para evitarlos si no se demuestra lo contrario por quien está en condiciones de hacerlo».