Comentario a la STS,
1ª, 8.5.2003
Ponente: Xavier O’Callaghan Muñoz
Álvaro Luna Yerga
Facultad de Derecho
Universitat Pompeu Fabra
Working Paper nº: 174
Barcelona, octubre de 2003
www.indret.com
InDret 04/2003
Álvaro Luna Yerga
En la jurisprudencia
de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre responsabilidad civil
médico-sanitaria del último lustro se observa un avance decidido hacia la
objetivización de la responsabilidad individual de médicos y personal sanitario
que se suma a la objetivización de la responsabilidad de centros sanitarios o,
en su caso, Administración Pública de la que dependan. Los mecanismos son
diversos: así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha extendido la doctrina de los
daños desproporcionados a supuestos en que no se planteaba sino la
materialización del riesgo típico de fracasos de una determinada intervención;
o, recientemente, ha sostenido la aplicabilidad del régimen de responsabilidad
objetiva previsto en el art. 28.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general
para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU). El caso resuelto por la
STS, 1ª, 8.5.2003 (Ar. 3890) ejemplifica bien la primera de las sendas marcadas
por esta nueva orientación jurisprudencial y pone de manifiesto los resultados
indeseables a que puede conducir.
En el caso, la actora se fracturó la espina tibial de su pierna derecha en enero
de 1991 mientras practicaba esquí en la estación de Baqueira Beret (Valle de
Arán) y, tras ser atendida de urgencia a pie de pista fue trasladada a
Barcelona, dónde le fueron practicadas hasta tres intervenciones quirúrgicas por
el cirujano codemandado sin que obtuviera un resultado satisfactorio. Ante esta
falta de mejoría, a mediados de 1992 recurrió a otro cirujano que acabó el
tratamiento aunque no pudo evitar que a la actora le quedaran como secuelas la
limitación de la movilidad de la rodilla derecha, atrofia muscular y
osteocondritis del condito interno, es decir, «una clara cojera irreversible».
La actora demandó al primer cirujano que la intervino, a su compañía aseguradora
y a la entidad prestadora de servicios sanitarios a que pertenecía en
reclamación de una indemnización de 120.202,42 €. El Juzgado de Primera
Instancia nº 25 de Barcelona, en Sentencia de 7 de abril de 1995, estimó
parcialmente la demanda y condenó al cirujano codemandado y a su aseguradora a
pagar solidariamente 72.121,45 €. La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona, en Sentencia de 8 de mayo de 1997, por el contrario, estimó el
recurso de apelación interpuesto por los condenados, revocó parcialmente la
Sentencia del Juzgado y les absolvió de todos los pedimentos, con base en la
falta de prueba respecto de la concurrencia de negligencia del facultativo
codemandado en la producción del daño cuya causa, añade, fue «el acto libre y
voluntario de la parte actora», esto es, la práctica del esquí.
El Tribunal Supremo, por su parte, estimó el recurso de casación interpuesto por
la actora, revocó la Sentencia de la Audiencia y repuso la de Primera Instancia.
A diferencia de la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo considera
acreditada la negligencia del facultativo codemandado con base en la doctrina
del daño desproporcionado:
«En definitiva, una caída y una lesión que tampoco se dice que fueran
especialmente graves, ni complicados, tienen un tratamiento largo y doloroso con
un resultado que no puede por menos que considerarse desproporcionado: una
cojera irreversible; lo cual crea una deducción de negligencia (res ipsa
loquitur), una apariencia de prueba de ésta (Anscheisbeweis), una culpa virtual
(faute virtuelle)» (FJ. 3º).
El Tribunal Supremo
cita en apoyo de su decisión dos Sentencias que resuelven sendos casos en que el
tratamiento médico iniciado por un equipo médico hubo de ser terminado por otro
diferente ante la ausencia de resultados positivos. En el caso decidido por la
STS, 1ª, 11.12.2001 (Ar. 2711), la actora hubo de recurrir a un equipo médico
estadounidense, después de dos infructuosas intervenciones previas para eliminar
una protusión del maxilar superior, pese a lo cual le quedaron secuelas. En el
decidido por la STS, 1ª, 31.1.2003 (A. 646), el actor había sufrido
incontinencia anal parcial como consecuencia de una intervención de hemorroides
sangrantes y fisura anal, motivo por el que fue intervenido hasta en seis
ocasiones más por otro equipo médico sin que se alcanzara un resultado
satisfactorio.
Sin embargo, la remisión a estos precedentes no parece correcta. En efecto, en
el primero de los casos el Tribunal Supremo entendió que, al tratarse de una
intervención de cirugía estética, la obligación médica se asimilaba a las
obligaciones de resultado y omitió calificar la diligencia en la conducta del
facultativo demandado. En el segundo, también ponencia del Ilmo. Magistrado Sr.
O’CALLAGHAN MUÑOZ, se incurre como aquí en el error de acudir a la doctrina del
daño desproporcionado cuando no existe una máxima de experiencia clara que
indique la negligencia del facultativo demandado (LUNA YERGA, 2003, págs.
10-11).
En la Sentencia no se consigna dato alguno que permita afirmar, con la
contundencia del Magistrado Ponente, que efectivamente concurre una máxima de
experiencia de la que inducir la negligencia del facultativo codemandado. El
esquí es un deporte de riesgo, como lo demuestra el elevado número de lesiones
que cada año se producen en las pistas de esquí de nuestro país. Muchas de
ellas, por su tipología, dejan secuelas graves en los pacientes y les impiden,
en muchos casos, la práctica de éste y otros deportes en el futuro.
Según el Informe de Detección de Accidentes Domésticos y de Ocio 2002 (Informe
DADO), elaborado por el Ministerio de Sanidad y Consumo, en España se produjeron
el pasado año un total de 1.320.943 accidentes de este tipo, de los cuales un
total de 169.081 (un 12,8%) correspondieron a accidentes deportivos. De éstos,
un total de 8.115 (el 4,80%) se produjeron durante la práctica de algún deporte
de invierno, entre los que destaca el esquí en primer lugar con un total de
5.748 accidentes (esto es, el 3,40% del total de accidentes deportivos).
En el caso concreto, la Sentencia traslada al facultativo los costes de la
práctica de deportes arriesgados por su paciente al extender su obligación, de
hecho, más allá del contenido propio de las obligaciones de medios. Sin embargo,
en su conjunto serán los pacientes quienes deberán soportar el sobrecoste de la
sobreprecaución a que muy probablemente conducirá este incremento del estándar
de responsabilidad, bien sea a través de una subida de los impuestos en relación
con la sanidad pública o de las primas de los seguros médicos en la sanidad
privada. A la postre, cabe cuestionarse si una decisión de política legislativa
semejante debe ser adoptada por nuestros Jueces y Magistrados y no, como sería
preferible, por el legislador.
Además, el Tribunal Supremo no se conforma con presumir, a falta de una máxima
de experiencia clara que indique que en presencia de una fractura de rodilla el
mal resultado de las intervenciones quirúrgicas posteriores es debido a una mala
práctica de aquéllas y no a las características propias de la lesión, sino que
parece invertir la carga de la prueba del nexo causal en perjuicio del
demandado:
«En la relación fáctica basada esencialmente en las varias pruebas periciales se
afirma que no hubo culpa o negligencia, lo cual no es un factum sino una
quaestio iuris revisable en casación; se dice que la prueba pericial dice que no
hay nexo causal entre la actuación médica y el resultado dañoso; pero no dice
cómo ni porqué se ha producido éste; ni dice en ningún momento que la causa
fuera ajena a aquella actuación, ni que fuera causada por fuerza mayor, ni que
tuviera su origen en previas condiciones de la propia perjudicada» (FJ. 3º).
Afortunadamente, esta tendencia objetivizadora de la responsabilidad civil
médico-sanitaria sustentada en la presunción con carácter general de la culpa
médica mediante estos instrumentos procesales y la consiguiente inversión
injustificada de la carga probatoria no está en la agenda de todos los
Magistrados del Tribunal Supremo, como se desprende de la reciente STS, 1ª,
25.6.2003 (A. 4261). En el caso, una paciente obesa, que presentaba dolores en
el epigastrio acompañados de náuseas y vómitos, fue atendida en su casa cerca de
las 20.00 h. por un médico de urgencias, que le diagnosticó gastritis,
prescribió un tratamiento de Buscapina® (hioscina y paracetamol) en comprimidos
y le administró una inyección de Cleboril® (cleboprida), medicamento antitérmico
y antinauseoso, con recomendación de que acudiera al día siguiente al
especialista de cupo. La enferma se quedó dormida y no despertó hasta dos horas
desupués, en que tras beber agua copiosamente presentó un cuadro de
desvanecimiento y falleció a los pocos minutos, sin que los servicios de
urgencia que acudieron al domicilio a las 22.14 h. pudieran reanimarla. En el
certificado de defunción el médico del Registro Civil anotó como causa de la
muerte infarto agudo de miocardio, si bien no pudo ser confirmado, dado que no
se practicó la autopsia al cadáver. El viudo y los hijos de la fallecida
interpusieron una demanda contra el médico de urgencias y “Winterthur” en
reclamación de 120.202,43 €, que fue desestimada tanto en la instancia como en
casación con base en la falta de prueba de la negligencia médica, dado que el
médico actuó en todo momento conforme a la lex artis. En este punto, el Tribunal
Supremo arremete contra la STS, 1ª, 8.5.2003 (A. 3890) y, especialmente, contra
el recurso a la doctrina de los daños desproporcionados y similares en los
supuestos en que presumiblemente no existe base para ello:
«En el litigio, por último, no es posible ni imaginar cuál hubiera sido otro
grado de diligencia al expuesto en el facultativo, salvo que se le quiera, como
aspira el motivo, imputarle las demás consecuencias imprevisibles propias del «casus»
(y connotación «a sensu contrario» de la reciente sentencia de la Sala de 8 de
mayo de 2003 sobre la culpa virtual y el llamado «daño desproporcionado») que
surgen «ex post» sin conexión alguna con el trastorno somático, enfermedad que,
atendida por el médico, y cuya terapia resultó evidentemente satisfactiva en el
«tempus» de inmediatez en que se desenvolvió esa asistencia» (FD. 3º).
La distribución de la carga probatoria entre las partes encuentra necesariamente
su límite en la aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad
probatoria, hoy recogidos en el art. 217.6 Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (LEC).
El diferente coste que
supone a las partes descargar la prueba de que se trate no es el único elemento
a tener en cuenta en la distribución de la carga probatoria: así, la
probabilidad ex ante de que una determinada actividad, conforme a las máximas de
experiencia, sea la causa de un concreto resultado dañoso, o la probabilidad de
que el daño se produzca incluso cuando se han adoptado las medidas de precaución
socialmente exigibles, deben ponderarse con los principios anteriores (SALVADOR
CODERCH, GÓMEZ POMAR, ARTIGOT GOLOBARDES y GUERRA AZNAR, 2000, pág. 17; GÓMEZ
POMAR, 2001).
De este modo, cuanto
mayor sea la probabilidad de que la causa del daño consista en la actuación del
demandado o la probabilidad de que el daño se haya producido por su negligencia,
redunda en interés del proceso y de la eficiencia que se le atribuya a éste la
prueba, y a la inversa. Sin embargo, es precisamente en los casos en que ex ante
es difícil apreciar en la conducta del demandado su susceptibilidad para causar
el daño y en que la producción de éste no es un buen indicador de su negligencia
en que se sugiere la inversión de la carga probatoria. El caso que nos ocupa
bien podría ser uno de ellos.
Bibliografía
Fernando GÓMEZ POMAR, “Carga de la prueba y responsabilidad objetiva”, en InDret
1/2001 (http://www.indret.com).
Álvaro LUNA YERGA,
“Olvido de una gasa durante una intervención quirúrgica. Comentario a la STS,
1ª, 29.11.2002”, en InDret 02/2002 (http://www.indret.com).
MINISTERIO DE SANIDAD
Y CONSUMO, Informe de Detección de Accidentes Domésticos y de Ocio 2002
(http://www.consumo-inc.es/informes/interior/estudios/frame/PDF/dado2002.pdf).
Pablo SALVADOR CODERCH,
Fernando GÓMEZ POMAR, Mireia ARTIGOT GOLOBARDES y Yolanda GUERRA AZNAR,
“Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental”, en InDret
4/2000 (http://www.indret.com).
