Marina Gascón Abellán
Catedrática de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de
Castilla-la Mancha.
Albacete (España).
PLANTEAMIENTO: MEDIDAS PATERNALISTAS EN EL ÁMBITO DE LA SALUD
El progreso y el bienestar humanos siempre han ido aparejados a la protección de
la salud, que precisamente por eso ha representado, al menos en las sociedades
en desarrollo, una de las demandas sociales más intensas. En este ámbito se ha
avanzado mucho, y hoy no se pone ya en cuestión que la salud es un bien tan
valioso que el Estado tiene la obligación de protegerlo, se posean o no los
recursos necesarios para pagar su precio de mercado. Esta es una de las
principales aportaciones del ideario del “Estado social" y por consiguiente uno
de los principales sellos de identidad de los países europeos, que con unos u
otros matices han hecho de la garantía de la salud una obligación estatal y con
ello un derecho de los individuos. De hecho, el derecho a la salud se configura
como un derecho prestacional, o sea como una prestación que el Estado debe
garantizar a todos los ciudadanos.
Incluso desde una perspectiva netamente liberal se considera que la protección
de la salud es (o debe ser) un prius moral y jurídico para el Estado. Y es que,
en efecto, si los derechos de libertad representan la categoría más obvia de
derechos desde el punto de vista del respeto a la dignidad de las personas, los
llamados derechos sociales (la salud entre ellos) culminan ese reconocimiento al
enderezarse a garantizar que la libertad formalmente proclamada sea una libertad
efectiva: sólo con los estómagos llenos (derechos económicos, derecho al
trabajo), un techo bajo el que vivir (derecho a la vivienda), una formación al
menos mínima (derecho a la educación) y unos adecuados cuidados sanitarios
(derecho a la salud) podrá considerarse que los individuos cuya libertad se
proclama formalmente estén realmente en condiciones de poder ejercerla. En suma,
el derecho a la salud, hoy definitivamente consagrado en estos u otros términos
por las constituciones
de nuestro entorno cultural, constituye un hito civilizatorio de un valor
incalculable.
Pero si el reconocimiento jurídico de la protección de la salud como un derecho
puede considerarse todo un triunfo civilizatorio y un perfeccionamiento del
sistema liberal de derechos, también es verdad que puede generar conflictos con
la libertad-autonomía de los individuos, bien en su calidad de pacientes o bien
en su calidad de potenciales pacientes. Lo primero porque, en el ámbito de la
relación médico-asistencial donde el individuo es un paciente, los tratamientos
y terapias vitales, según determinadas interpretaciones que conciben la vida
como un derecho pero también como un deber (o sea como un derecho-deber 1 ), son
considerados de obligatorio acatamiento; se limita así la libertad-autonomía del
paciente, que en ciertas circunstancias no puede rechazar los tratamientos
médicos necesarios para salvaguardar su salud o su vida. Lo segundo porque cada
vez son más frecuentes las medidas (o las propuestas de medidas) que establecen
restricciones a la libertad-autonomía de los individuos con el objeto de
proteger o preservar su salud, y que por consiguiente suponen también la
configuración de la salud como un derecho-deber. Tanto en un caso como en otro
nos encontramos, pues, ante interpretaciones y medidas de tipo paternalista
sobre cuya justificabilidad conviene reflexionar, y no sólo por su carácter
altamente polémico, sino también por la -al menos aparente- paradoja que supone
que aquello que sólo costosamente ha sido reconocido como un derecho termine
siendo impuesto como un deber.
LA VIDA COMO DERECHO, ¿ Y COMO DEBER ? : EL RECHAZO DE TRATAMIENTOS
La protección de la salud puede generar conflictos o tensiones con la
libertad-autonomía de los individuos en su calidad de pacientes. Así sucede,
dicho muy simplemente, cuando en el ámbito de una relación médico-asistencial se
imponen a los pacientes tratamientos o terapias con la justificación de que el
Estado tiene la obligación de garantizar su salud y su vida incluso en contra de
su voluntad. Pero cabe preguntar ¿tiene en verdad justificación la imposición
coactiva de tratamientos médicos. El deber del Estado de salvaguardar la salud y
la vida de las personas ¿justifica estas retricciones a su libertad. En
definitiva
¿se puede limitar la autonomía de las personas por motivos puramente
paternalistas?
Planteamiento
En las últimas décadas la relación médico-paciente ha ido abandonando
progresivamente el esquema paternalista por el que se regía y hoy puede decirse
que es el principio de autonomía el criterio sobre el que descansa. La
manifestación más clara de dicho principio en el contexto asistencial es la
exigencia del consentimiento del paciente en todas las acciones que afecten a su
salud, así como la posibilidad (o el derecho) de rechazarlos 2 .
El rechazo de tratamientos, sin embargo, plantea problemas o tensiones en la
práctica clínica diaria; y no sólo porque sigue todavía muy presente una difusa
pero poderosa concepción paternalista de la práctica clínica, sino también, y
sobre todo, porque el rechazo de un tratamiento puede repercutir negativamente
en la salud o la vida, bienes muy valiosos sobre los que la mayoría de los
sistemas morales y jurídicos reclaman protección.
Dependiendo del contexto en que se produzca el rechazo de tratamientos puede
merecer consideraciones distintas, tanto desde la perspectiva moral como desde
la óptica del derecho. Es posible que el tratamiento se rechace por considerar
que sólo contribuye a prolongar inútilmente la vida (y quizás la agonía) en un
contexto en el que ésta está abocada ya a su fin; aunque este rechazo se conecta
al debate sobre la eutanasia, su admisibilidad hoy no plantea mayores problemas.
Pero es posible también que el rechazo se produzca en un contexto en el que el
tratamiento constituya un medio adecuado para curar la enfermedad, o sea, para
recuperar o mejorar la salud y/o eliminar el riesgo de muerte. Es verdad que en
este segundo supuesto el rechazo puede ser inocuo o no problemático desde el
punto de vista clínico. Así sucede cuando el tratamiento que se rechaza no es
vital, bien sea porque hay otros tratamientos o terapias alternativas
disponibles o bien, en todo caso, porque de dicho rechazo no se deriva un riesgo
serio para la salud o la vida del paciente. Pero también puede ocurrir que el
rechazo de un tratamiento plantee problemas porque ponga en grave peligro la
salud o la vida del paciente y no existan otras alternativas terapéuticas
disponibles. A veces estos comportamientos de rechazo se califican en sentido
lato como suicidas, pues aunque el paciente, en rigor, no busca la muerte, sabe
(y asume) que la ausencia del tratamiento puede conllevar este resultado.
Es de estos rechazos y de los problemas que plantean de lo que nos ocuparemos
aquí.
Pero antes, dos observaciones.
La primera es que aunque el rechazo de un tratamiento puede obedecer a motivos
muy diversos (puede obedecer simplemente a la falta de confianza en el médico o
en el éxito del tratamiento, o a las dudas sobre sus riesgos o consecuencias, o
a las propias convicciones sobre la calidad de vida, o a motivos políticos o
estratégicos, como sucede en las huelgas de hambre), seguramente el supuesto de
rechazo más típico y conflictivo es el que tiene lugar por motivos de
conciencia, y por ello nos vamos a centrar básicamente en él. La segunda es que
las consideraciones que hagamos sobre el rechazo de tratamientos por motivos de
conciencia son extrapolables a los rechazos que se producen por cualquier otro
motivo. Ello es así porque el hecho de que el rechazo venga animado por motivos
de conciencia no hace sustancialmente distinto el problema que se plantea y que
no es otro que el de qué hacer: respetar la voluntad-autonomía del paciente aun
a
riesgo de que muera o se deteriore gravemente su salud, o aplicar el tratamiento
en contra de su voluntad; y la presencia de los motivos de conciencia lo único
que hace es acentuar o reforzar la protección que merece la voluntad-autonomía
del paciente. En suma, lo que está en cuestión en todos los casos de rechazo es
el alcance y la importancia que se concede al principio de autonomía del sujeto
en los asuntos que afectan a su salud. La única diferencia reside en que en el
primer supuesto el rechazo se formula (y se pretende justificar) como un
ejercicio de la libertad ideológica y de conciencia, mientras que en el segundo
se formula (y se pretende justificar) como un ejercicio de la
libertad-autonomía.
Caracterización del conflicto: concepciones del derecho a la vida
Todos los supuestos de rechazo (sean o no por motivos de conciencia) plantean
básicamente un mismo cuadro de problemas y tensiones: de un lado el médico debe
hacer cuanto esté en su mano para salvar la vida del paciente, como exige el
principio de beneficencia , y a veces ese “hacer cuanto esté en su mano" puede
requerir justamente la aplicación del tratamiento que el paciente rechaza; pero
de otro lado tiene también el deber de respetar la voluntad del paciente, como
exige el principio de autonomía. Desde el punto de vista jurídico el problema
constituye un conflicto entre derechos o bienes constitucionalmente protegidos.
Por un lado el derecho a la vida del paciente, pues es la protección de la vida
lo que justifica el principio de beneficencia que obliga al médico a hacer
cuanto esté en su mano por preservarla. Por otro lado la libertad (
libertad-autonomía o libertad de conciencia, tanto da) del paciente, pues es esa
libertad lo que justifica el derecho del paciente a rechazar un tratamiento y la
obligación del médico de respetar esa decisión. Cómo haya de resolverse este
conflicto de derechos constitucionales es justamente la cuestión polémica, y la
respuesta depende en última instancia del alcance que se le dé a la autonomía de
la voluntad del paciente (o a su libertad de conciencia, si el rechazo se
formula por motivos de conciencia) cuando está en riesgo la vida; es decir,
depende de cómo se conciba el derecho a la vida que la Constitución protege.
Estamos aquí, en definitiva, ante el problema de determinar si ha de respetarse
la decisión libremente adoptada aunque ello conlleve un alto riesgo de muerte o
si, por el contrario, existe un deber (constitucional) de vivir contra la propia
voluntad.
Dos son las soluciones posibles a este conflicto, dependiendo de que la vida se
conciba en su estricta cualidad físico-existencial o que se conciba como un bien
inescindible de la capacidad de autodeterminación del individuo. En el primer
caso la vida deberá proteger-se incluso frente a su titular; en el segundo la
vida no puede protegerse contra la voluntad de su titular.
En efecto, según una opinión (hasta ahora mayoritaria) la vida, entendida en
clave de existencia físico-biológica, no es un derecho como los demás, sino que
es la base para el ejercicio de todos los demás derechos. Es una especie de
“superderecho" con carácter preferente sobre el resto de derechos. Por eso -se
sostiene- la vida que protege el artículo 15 CE tiene carácter absoluto,
inalienable, indisponible e irrenunciable, lo que significa que el Estado (y en
particular la Sanidad Pública) tiene la obligación de proteger la vida frente a
todos, incluso frente a su titular. Más que como un derecho, la vida se concibe
como un derecho-deber. O, por usar otra expresión al uso, el artículo 15 CE no
garantiza un derecho a la muerte. Por ello la asistencia médica coactiva (como
cualquier otra medida paternalista encaminada a preservar la vida) está
justificada. El consentimiento de la persona es irrelevante: hay que garantizar
la vida en todo caso.
Según otra opinión (aún minoritaria pero que cada día gana más terreno), para
conocer el contenido y alcance del derecho a la vida hay que ponerlo en relación
con el resto del texto constitucional, y en particular con el artículo 10 CE,
relativo a la dignidad de la vida y al libre desarrollo de la personalidad. La
dignidad de la persona, según esta posición, más allá de la consabida retórica
al uso, consiste específicamente en que ésta pueda ser modeladora y definidora
de sí misma, en que tenga la condición de ser aquello que quiere ser. De ello
deriva que la Constitución no protege una vida cualquiera, sino una vida digna,
es decir, libremente querida y autodeterminada. Si se quiere, en la vida
protegida por la Constitución no prima la dimensión biológica sobre la capacidad
de decisión libre y autónoma. El derecho a la vida significa que se tiene
derecho a vivir y a morir. En suma, el derecho a la vida no es absoluto, sino
relativo: la vida es un bien disponible para la persona plenamente consciente,
libre y responsable. No hay, pues, confrontación entre la vida y la libertad
(libertad ideológica o libertad-autonomía), pues
la vida constitucionalmente protegida es la vida libremente elegida.
Posición jurisprudencial dominante: la vida como deber
El caso más frecuente de rechazo de tratamientos por motivos de conciencia lo
representa quizás el rechazo a las transfusiones de sangre por los testigos de
Jehová. La resolución de estos conflictos ha originado ya múltiples
pronunciamientos jurisprudenciales y en los altos tribunales españoles domina
abrumadoramente la primera de las posiciones apuntadas: la que concibe la vida ,
in fine , en términos de santidad, como un valor intangible. Lo que sigue es un
breve resumen de esa posición jurisprudencial que puede extenderse también al
rechazo de cualquier otro tratamiento médico, ya sea por motivos de conciencia o
por otros distintos.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el
criterio por el que han de regirse los profesionales de la medicina en los casos
en que el paciente rechaza un tratamiento que implica transfusión de sangre son
los siguientes:
(i)
Cuando pueda prescindirse del tratamiento sin que ello conlleve un grave peligro
para la vida del paciente , como por ejemplo cuando puedan ofrecerse otros
tratamientos o productos alternativos que estén disponibles y que puedan
estimarse eficaces de acuerdo con criterios científicos, habrá que respetar la
voluntad del paciente. Por lo demás, si el paciente es un menor, aunque la
decisión última sobre su “bienestar" (o sea, aquello que más le conviene)
corresponda a sus representantes legales, también habrá que tener en cuenta sus
opiniones y deseos 3.
(ii)
Si la vida del paciente corre grave peligro y el médico estima que la
transfusión es el único remedio eficaz disponible para salvarla , tiene que
realizar la transfusión, incluso contra la voluntad del paciente.
Para el Tribunal Supremo, en efecto, el conflicto suscitado en estos casos entre
el derecho a la vida y la libertad religiosa y de conciencia ha de resolverse
dando “preeminencia absoluta al derecho a la vida, por ser el centro y principio
de todos los demás derechos"; es decir, debe resolverse con una intervención
médica coactiva, si fuera necesario. Cabe destacar esta interpretación en la STS
27/03/1990 (Sala Segunda) o en algunos Autos anteriores de esa misma Sala, donde
además se recuerda que cuando los médicos acudan al juez para que les indique
qué han de hacer en un caso de éstos, éste viene obligado a autorizar las
transfusiones necesarias si no quiere incurrir en un delito de cooperación
pasiva al suicidio o de omisión del deber de socorro 4.
El Tribunal
Constitucional, por su parte, mantiene la misma posición en el Auto 369/1984 de
20 de junio, pues entiende que la libertad religiosa del artículo 16.1 CE tiene
como límite la salud de las personas, sin entrar a considerar siquiera el hecho
de que se trate de la salud de la propia persona que objeta el tratamiento.
Cuando los sujetos implicados son
menores de edad el Tribunal Supremo se muestra aún -y como es obvio- más
tajante. Si el menor se encuentra en inminente peligro de muerte es obligación
de los médicos aplicar el tratamiento , como es obligación del juez de guardia
conceder el permiso para ello si fuera solicitado por los médicos. Es de
resaltar a este respecto el Auto del Tribunal Supremo de 27/9/1978. Los padres
de una menor interpusieron una querella contra el juez de guardia, quien,
requerido por el equipo
médico, había ordenado que se practicara a su hija una transfusión de sangre que
necesitaba, ignorando la negativa de sus padres, que la rechazaban por ser
Testigos de Jehová.
El TS rechazó la querella por considerar que la menor se encontraba en una
situación de inminente peligro de muerte, por lo que los médicos (y el juez de
guardia) no sólo no habían obrado mal, sino que estaban obligados a actuar así.
En resumen, de acuerdo con los criterios asentados por el Tribunal
Constitucional y por el Tribunal Supremo, en línea de principio el médico tiene
la obligación de respetar la libertad de los pacientes competentes que rechazan
un tratamiento (y si son menores ha de tomar en consideración su opinión en
función de su edad y grado de madurez), lo que significa que debe explorar
y tratar de aplicar otras alternativas terapéuticas. Pero si la vida del
paciente corre peligro y no existen otras alternativas terapéuticas (lo que
seguramente sólo sucederá en casos extremos) no sólo no es reprochable que actúe
contra la voluntad de éste, sino que está obligado a hacerlo. Máxime si el
paciente es un menor.
Por lo demás, esta posición jurisprudencial es la que ha recogido el Código de
Ética y Deontología Médica, cuyo artículo 9.4 establece que “el médico en ningún
caso abandonará al paciente que necesitara su atención por intento de suicidio,
huelga de hambre o rechazo de algún tratamiento. Respetará la libertad de los
pacientes competentes. Tratará y protegerá la vida de todos aquellos que sean
incapaces, pudiendo solicitar la intervención judicial, cuando sea necesario”.
Una interpretación alternativa: la vida libremente querida y autodeterminada La
posición jurisprudencial dominante que se acaba de describir se muestra poco
respetuosa con la libertad de conciencia en particular y con el principio de
autonomía en general, principios ambos que quedan arrinconados con esta
interpretación profundamente paternalista (y perfeccionista) y de cuestionable
justificación cuando los pacientes son sujetos competentes, es decir, capaces de
deliberar sobre sus objetivos personales y actuar bajo la dirección de dicha
deliberación. Respetar la autonomía, como sostenía el Informe Belmont, “es dar
valor a las opiniones y elecciones de las personas así consideradas y abstenerse
de obstruir sus acciones, a menos que éstas produzcan un claro perjuicio a
otros”. Por eso, si el paciente es adulto y puede entenderse que ha adoptado su
decisión libre y voluntariamente no se ve por qué razón no habría que
respetarlo, aunque con ello ponga en riesgo su vida. Máxime en un Estado que
proclama su carácter laico y liberal, pues la máxima liberal establece
-recuérdese- que la única razón que autoriza a un Estado a usar la fuerza sobre
un individuo es la necesidad de proteger los derechos de otros individuos. Por
lo demás, y como antes se indicó, tanto la Ley española de Autonomía del
Paciente, de 2002, como el Convenio de Oviedo contemplan el derecho del paciente
a rechazar un tratamiento. Y frente a ello no cabe decir -apoyándose en una
argumentación usada en ocasiones por los tribunales en relación con la negativa
a las transfusiones de sangre de los testigos de Jehová- que quien rechaza un
tratamiento por motivos religiosos poniendo en riesgo su vida no está en pleno
uso de sus facultades mentales y en consecuencia no puede ser considerado un
sujeto competente y autónomo; no cabe decir que este tipo de profesiones de fe e
“irracionales” creencias son equivalentes desde el punto de vista jurídico a un
“trastorno mental transitorio” o a una “obcecación del juicio” , pues esta
asimilación resulta moral y socialmente ofensiva.
Considerar una creencia que no se comparte como un caso de enajenación mental es
ofender al grupo que la comparte y, de paso, establecer una distinción entre
creencias buenas y respetables (las propias) y creencias que no merecen respeto
(las ajenas). El derecho no debe calificar o descalificar las creencias, sino
tan sólo aceptar o reprobar los actos que se ejercen en virtud de las mismas,
pero esa aceptación o reprobación ha de hacerse con los mimbres del propio
Estado de derecho y de la máxima liberal.
Lo anterior -insistamos en ello- vale para el caso de un adulto consciente y
capaz, no cuando el paciente sea un menor o un incapaz intelectual y
emocionalmente, aunque no haya sido incapacitado legalmente, y sean sus
representantes legales quienes rechazan el tratamiento. En estos casos no está
en juego la libertad de conciencia frente a la propia vida, sino frente a una
vida ajena. Más exactamente, lo que se enfrenta aquí es la libertad de
conciencia de los padres o los representantes legales con la vida o la salud del
menor o incapaz, y el ordenamiento no puede abdicar de su deber de protegerla y,
por tanto, de aplicar el tratamiento si fuera necesario; lo cual no impide,
naturalmente, que, según el criterio médico, puedan emplearse tratamientos
alternativos que no pongan en peligro la vida del menor. Con todo, un caso
particularmente delicado se plantea cuando es un menor maduro (y no sus padres)
quien rechaza personal y seriamente la transfusión. Esta es una hipótesis
especialmente conflictiva, pues, de un lado, las decisiones del menor maduro
merecen respeto, en línea con el espíritu de los documentos nacionales e
internacionales antes mencionados; pero, de otro lado, hay que hacer todo lo
necesario para proteger su salud o su vida hasta que, llegado a la edad adulta,
pueda asumir las consecuencias más trascendentales de sus propias decisiones.
Por eso en estos casos - con mayor razón que en los de un menor no maduro-
habría que tratar de suministrar al paciente terapias alternativas mientras sean
efectivas y no pongan en grave peligro su vida, pero si esto no se considera
adecuado, el médico (y el juez de guardia si se pidiera su orientación) deberá
actuar en defensa de la vida del menor.
Aunque la jurisprudencia sostenida por el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional es contraria a este modo de ver las cosas, en otras instancias
judiciales se ha ido abriendo paso una jurisprudencia distinta y coincidente o
más acorde con esta posición. Así ha sucedido en algunos pronunciamientos de los
Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-la Mancha y Extremadura, que
sostienen que el rechazo de transfusiones por motivos religiosos no puede
considerarse contrario ni a la seguridad pública, ni a la salud, ni a la moral
pública ni a la protección de los derechos y libertades de los demás. O en el
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que sostiene -frente a la tesis del
Tribunal Supremo- que “si el paciente es mayor de edad y adopta su decisión
libremente (…) el juez no tiene obligación ineludible de conceder autorizaciones
para realizar transfusiones”. Y ello porque toda transfusión entraña un evidente
riesgo y admite soluciones alternativas que también entrañan un riesgo, por lo
que el problema del rechazo a la transfusión ha de verse como un problema de
elección de riesgos y “es erróneo el planteamiento de hacer prevalecer en todo
caso el derecho a la vida, debiendo tenerse en cuenta la libertad del individuo”
y sus creencias religiosas . Por lo demás, en la jurisprudencia constitucional
cabe encontrar algún respaldo a la tesis de que no cabe imponer coactivamente un
tratamiento ni siquiera en situaciones de riesgo vital. Me refiero a las SSTC
120 y 137/1990, relativas a la huelga de hambre de los GRAPO, donde el TC
consideró que la asistencia médica obligatoria a los presos (consistente en
alimentarlos forzosamente por vía parenteral para evitar el riesgo de muerte)
estaba justificada por encontrarse éstos en una relación de “sujeción especial”
con la Administración; de donde puede interpretarse, a contrario, que cuando no
exista esa relación de sujeción especial será necesario el consentimiento para
recibir un tratamiento médico; o sea, que uno es dueño de poner en peligro su
vida si lo asume libremente y sin coacciones.
Ahora bien, aun cuando -como resultaría coherente con el respeto a la libertad
(de conciencia o no, es lo de menos)- terminara imponiéndose esta manera de ver
las cosas podrían plantearse otros problemas. Podría suceder, por ejemplo, que
el paciente, por su estado, no pueda manifestarse pero sus familiares, amigos o
correligionarios se opongan a la transfusión o a cualquier otro tipo de
tratamiento alegando que esta es la voluntad del paciente. Nos hallaríamos aquí
ante problemas de prueba. Habría que probar fehacientemente que el paciente se
hubiera opuesto al tratamiento de haber podido expresarse. A estos efectos, por
ejemplo, no debería bastar con acreditar la pertenencia del paciente a una
confesión cuyo credo es contrario a la transfusión, pues a nadie (profese las
creencias que profese) debería presuponérsele actitudes heroicas o de
sacrificio; por ello, y dadas las repercusiones posibles en terceras personas
(en los médicos o en el juez al que se solicita la autorización oportuna) quizás
no sería excesivo exigir que su oposición a la transfusión constara
documentalmente, en las instrucciones previas o testamento vital , o que se
acreditara por cualquier otro medio fidedigno. Por último, otra cuestión que
cabe plantear es si se puede aplicar coactivamente un tratamiento cuando estén
implicados derechos de terceros. Por visualizarlo con casos concretos, ¿habría
que respetar la voluntad de una mujer embarazada de no ser mantenida
artificialmente con vida si esa actuación permitiría que su hijo naciese? Y si
una mujer embarazada testigo de Jehová rechaza una cesárea que no puede
realizarse sin transfusión, poniendo así en peligro la vida del feto además de
la suya propia, ¿tiene derecho a que se respete su decisión de que no se le
practique la cesárea?
Es verdad que estos casos son especialmente conflictivos, pero quizás la
presencia en ellos de derechos o intereses de terceras personas obligaría a
responder negativamente estas preguntas y aplicar el tratamiento. Esta fue, por
ejemplo, la tesis mantenida en la sentencia británica ReS (Adult Refusal of
Medical Treatment) [1993] Fam 123.
LA SALUD COMO DERECHO, ¿Y COMO DEBER?
Pero la protección de la salud también puede generar conflictos con la
libertad-autonomía de los individuos ya no en su calidad de pacientes, sino en
su simple condición de ciudadanos sujetos por tanto a deberes ciudadanos. Así
sucede, dicho muy simplemente, cuando el Estado impone (o pretende imponer)
restricciones a la libertad de los sujetos en aras de la protección de su salud.
Constituyen ejemplos de estas restricciones el deber de llevar el cinturón de
seguridad en los vehículos a motor; o el deber de llevar casco en los
ciclomotores; o la prohibición de consumir drogas, o de fumar. Algunas de estas
restricciones son aceptadas con normalidad pero otras, en cambio, están siempre
en el centro de la polémica. Precisamente por eso tiene sentido preguntar:
¿están justificadas estas restricciones?; y si lo están, ¿cuándo o en qué
condiciones? Y otra importante cuestión: en el caso de que estén justificadas,
¿qué tipo de consecuencias pueden anudarse a ellas?; y en concreto, el
incumplimiento de estos deberes o restricciones ¿puede justificar la denegación
de la asistencia sanitaria?
La injustificabilidad de los deberes puramente paternalistas Lo que tienen en
común los deberes u obligaciones que comentamos es que en línea de principio
tienen como objetivo inmediato la preservación de la propia salud, en sentido
amplio. La obligación de llevar abrochado el cinturón de seguridad en los
vehículos en circulación tiene como objetivo inmediato evitar daños graves en la
integridad de las personas en caso de un eventual accidente; y lo mismo puede
decirse de la obligación de llevar casco que se impone a los motoristas. La
prohibición de consumir drogas (o cierto tipo de drogas) tiene como objetivo
inmediato evitar el grave deterioro en la salud física y psíquica que la
adicción a las mismas comporta; y la prohibición de fumar, aunque puede tener
como objetivo proteger a los no fumadores conservando los espacios comunes
libres de humos, qué duda cabe que de manera concomitante suele perseguir
también una reducción del consumo de tabaco entre los fumadores. Es evidente
que, consideradas de este modo, las restricciones a la libertad individual que
estamos considerando constituyen de algún modo medidas paternalistas, esto es,
limitaciones a la libertad-autonomía de los sujetos con el objetivo inmediato de
preservar su salud (en definitiva, por su bien, porque es lo que más les
conviene). Ahora bien, en mi opinión, en la medida en que consideremos que estas
restricciones son puramente paternalistas, porque preservar la salud o el bien
de los individuos sujetos a ellas no sólo es su objetivo inmediato sino que es
además su único objetivo, carecen de justificación. O más exactamente, carecen
de justificación en un sistema político-jurídico tejido con los mimbres de la
filosofía liberal.
El paternalismo, en efecto, carece de justificación porque colisiona
frontalmente con el principio de autonomía individual, que constituye el
postulado básico de la filosofía política liberal sobre la que se asienta toda
la tradición de los derechos que inspira el constitucionalismo democrático.
Dicho principio expresa el deber de respetar la autodeterminación de un
individuo y supone reconocer su derecho como persona a decidir sobre los asuntos
que le conciernen, en este caso sobre su vida y su salud. Tras el principio de
autonomía moral o autodeterminación del individuo se vislumbra, pues, un
compromiso con la máxima liberal que establece -según la clásica tesis de Mill-
que la única razón que legitima para usar la fuerza contra un miembro de una
comunidad civilizada es la de impedirle hacer daño a otros; es decir, la máxima
que proscribe los deberes paternalistas.
Es verdad que desde la óptica liberal es posible sostener que algunos deberes
paternalistas pueden estar justificados: en concreto aquellos que se basan en la
“restauración” de la autonomía personal; es decir, los que tienen por objeto
proteger a un sujeto que carece de competencia básica (por ejemplo, un niño)
justamente en aras de la recuperación futura de la autonomía. De hecho lo que se
sostiene es que el principio de autonomía tal y como lo hemos formulado
(capacidad de decisión sobre los propios asuntos siempre que de ello no se
derive un daño a terceros) no actúa de forma absoluta, sino que juega bajo
determinadas condiciones: el principio obliga siempre y cuando pueda suponerse
que el individuo cuya decisión se respeta está realmente en condiciones de
adoptarla autónomamente. Cuando tales condiciones no se den porque el sujeto
afectado esté en una situación de incompetencia básica, estará justificada la
acción paternalista.
La justificación del paternalismo, o el principio de paternalismo como algunos
lo llaman, podría formularse, pues, del siguiente modo: “Es lícito tomar una
decisión que afecta a la vida o a la salud de otro si: este último está en una
situación de incompetencia básica, y la medida supone un beneficio objetivo para
él, y se puede presumir racionalmente que consentiría si cesara la situación de
incompetencia” .
En definitiva, las restricciones a la libertad en aras de la protección de la
salud son medidas paternalistas que en un sistema político-jurídico que se
reclame liberal sólo resultan admisibles cuando estemos ante una situación de
incompetencia básica, pues en estos casos la medida se justifica por la
necesidad de preservar el bienestar y la salud del sujeto hasta que, alcanzada o
recuperada la competencia necesaria, pueda decidir por sí mismo como sujeto
autónomo. Fuera de estos supuestos éstas (o cualesquiera otras) medidas
paternalistas carecen de justificación.
La responsabilidad social de los individuos como criterio de justificación de
las restricciones a la libertad en beneficio de la propia salud
El sistema de protección de la salud como bien social de primer orden
La
injustificabilidad del paternalismo en un sistema que se reclame liberal no
excluye que puedan existir otras posibilidades de justificación de medidas
restrictivas de la libertad individual que tengan como objetivo inmediato,
aunque no final, preservar la salud de los propios sujetos cuya libertad se
restringe. Se trata, en concreto, de que, teniendo en cuenta por un lado que la
salud es un bien primario y el sistema de protección de la salud para todos los
ciudadanos juega un rol político de primer orden, y teniendo en cuenta también
por otro lado el carácter limitado y costoso de los recursos para atenderlo,
tiene sentido preguntar si cabe limitar la autonomía de los individuos para
proteger su salud y de este modo minimizar o contener el gasto sanitario. De
hecho, y según creo, apelar a la responsabilidad del individuo en la protección
de intereses sociales de primer orden es la única posibilidad de justificar
restricciones a la libertad-autonomía para preservar la propia salud.
El sistema de protección de la salud representa un interés social de primer
orden. Una de las indudables virtudes de la ideología del Estado social es el
reconocimiento constitucional del derecho a la salud (o a la protección de la
salud) y hoy en día, al menos en los países de nuestro entorno, nadie pone en
duda, ni siquiera desde postulados netamente liberales, que la posibilidad de
que todos los individuos tengan garantizada una atención sanitaria de calidad es
uno de los factores que más y mejor contribuyen a la igualdad de los individuos
y al progreso social. Si puede decirse así, la salud es un bien primario, es
decir, un bien que se supone que un individuo racional desearía tener en tanto
que medio para conseguir sus fines, y que por tanto debe ser asegurado a toda la
población ; de hecho, la principal razón política para tener un sistema público
de protección de la salud es preservar o restaurar la salud de los ciudadanos y
contribuir así a garantizar la igualdad de oportunidades entre ellos como
miembros de la sociedad libres e iguales . Esto no implica necesariamente que el
sector público deba ofrecer a toda la población cualquier cuidado sanitario de
forma gratuita: lo relevante es que el Estado garantice que, ante una
enfermedad, nadie se quede sin cuidados médicos esenciales o se vea condenado a
la pobreza para poder pagarlos; en definitiva, que garantice a todos un mínimo
sanitario decente .
Ahora bien, lo que permite que en el seno de un Estado todos los individuos
tengan garantizada una atención sanitaria decente es la articulación de todo un
sistema de prestaciones sanitarias (médicas, farmacéuticas, de prevención, etc.)
cuyo mantenimiento resulta económicamente muy costoso. Pues bien, precisamente
porque el objetivo del sistema es moralmente valioso (garantizar que todos los
individuos tengan cubiertas sus necesidades en materia de salud y que tengan así
un nivel normal de oportunidades) y los medios para alcanzarlo son costosos, se
comprende que en este ámbito la evitación del despilfarro, la optimización de
los recursos y el principio de utilidad sean criterios que adquieren una
importancia grande y un incuestionable valor moral. Con todo, no se trata sólo
de optimizar los recursos y de evitar el despilfarro. Cabe preguntarse también
si los ciudadanos, en cuanto potenciales usuarios de un sistema público de
atención sanitaria que juega un rol político de primer orden y que es costoso,
no tienen alguna responsabilidad en el mantenimiento del mismo y en su óptimo
aprovechamiento.
En efecto, puesto que el sistema es costoso, el empeoramiento general de la
salud de los usuarios del mismo redunda en un aumento de sus costes. Es obvio
que la irresponsabilidad de un solo individuo que de manera imprudente asume
riesgos para su salud no produce ningún menoscabo en el sistema, pero si un gran
porcentaje de individuos se comportan irresponsablemente el resultado del
comportamiento agregado de todos ellos podría dañarlo o ponerlo en peligro, con
el consiguiente empeoramiento de las prestaciones materiales para todos los
individuos. En otras palabras, si se multiplicaran este tipo de conductas se
podría fracasar en la obtención de ese bien colectivo que es el sistema público
de protección de la salud, con el resultado de que todos acabarían
perjudicándose. Precisamente por eso puede sostenerse que los ciudadanos, en
cuanto potenciales usuarios del sistema, tienen una responsabilidad social en su
mantenimiento que se traduce en la obligación de no poner imprudentemente en
riesgo su salud.
Las consideraciones que hemos hecho hasta aquí llaman la atención sobre dos
cuestiones importantes. La primera es que el sistema de atención sanitaria y de
protección de la salud en general es un bien social altamente valioso. Valioso
incluso desde la perspectiva constitucional, pues el reconocimiento del derecho
a la protección de la salud en la Constitución sólo puede considerarse efectiva
y no sólo formalmente existente en el marco de un sistema de atención sanitaria
que proporcione a todos los individuos las prestaciones necesarias en materia de
salud. La segunda cuestión que ponen de relieve las consideraciones anteriores
es que si el sistema de protección de la salud es un bien constitucionalmente
valioso, entonces -apelando a la responsabilidad social de los ciudadanos en su
mantenimiento- podrían estar constitucionalmente justificadas algunas medidas
cuyo fin o razón de ser sea precisamente garantizar o preservar ese bien. Se
trataría, pues, desde una óptica distinta, de dar una respuesta al clásico
problema del free-rider (pasajero gratuito o gorrón), que aparece cuando el
interés privado, el egoísmo o la irresponsabilidad individual impiden la
obtención de un bien público : la imposición de límites y restricciones a la
propia libertad sería -siguiendo el esquema de Gauthier- la estrategia que, tras
una reflexión meditada, adoptarían los sujetos guiados exclusivamente por
criterios de autointerés .
Es justamente en este marco de consideraciones donde han de poder encontrar
justificación las medidas que limitan la libertad-autonomía de las personas con
el objetivo inmediato de preservar su propia salud. O más exactamente, en cuanto
se trata de medidas restrictivas de la libertad, la posibilidad de justificación
de las mismas ha de pasar el mismo test que cualquier otra decisión o medida
pública limitadora de bienes o derechos constitucionales.
El test de justificación constitucional de las restricciones a la libertad en
pro de la propia salud
En la teoría constitucional de las últimas décadas se
denomina test de constitucionalidad, o test de proporcionalidad, o juicio de
ponderación al esquema de justificación (o al examen de legitimidad), que ha de
superar una medida limitadora de derechos o bienes constitucionalmente valiosos,
y que consiste grosso modo en considerar o evaluar el peso o la importancia que
tienen en el supuesto que se juzgue cada uno de los bienes en juego (en nuestro
caso la libertad-autonomía de los sujetos y el mantenimiento de un sistema
público de atención a la salud) tratando de buscar una solución armonizadora, o
sea, una solución que en definitiva optimice su realización en esos supuestos.
Con todo, muchas veces esa solución conciliadora no es posible y el resultado de
la ponderación consistirá entonces necesariamente en otorgar preferencia a uno
de los bienes, derechos o intereses en pugna.
En detalle, los pasos de dicho test son los siguientes :
(i) Fin legítimo. La norma o medida limitadora examinada ha de presentar un fin
constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de
otro principio o derecho: si no existe tal fin la medida es gratuita, y por
tanto inconstitucional, puesto que no resulta legítimo limitar la libertad
gratuitamente.
Precisamente por eso las medidas puramente paternalistas, o sea aquellas que
limitan la libertad-autonomía de los sujetos sin otra razón de ser que procurar
su propio bien, resultan ilegítimas, pues restringen la libertad gratuitamente,
sin una razón constitucional que lo justifique. Y también precisamente por eso
las medidas restrictivas de la libertad de los sujetos que tienen como objetivo
preservar su salud para coadyuvar al mantenimiento del sistema social de
protección de la salud cumplen este primer criterio del test de
constitucionalidad.
(ii) Idoneidad o adecuación. La norma o medida limitadora examinada ha de ser
adecuada, apta o idónea para la protección de ese fin legítimo. Si esa medida no
es adecuada para la realización de ese fin constitucional, ello significa que
para este último resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión y,
entonces, dado que sí afecta, en cambio, a la realización de otra norma
constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención. En suma, no se
puede afectar o limitar un derecho si con ello no se gana nada .
El juicio de idoneidad requiere, pues, examinar la medida en cuestión para
evaluar si resulta o no apta o idónea para alcanzar el fin que persigue. En los
casos que estamos considerando habría que evaluar si la medida resulta idónea
para (preservar o no empeorar la propia salud como medio para) no aumentar
innecesariamente el gasto del sistema de salud y contribuir así a su
mantenimiento; es decir, a que el derecho a la protección de la salud que la
Constitución reconoce a todos los ciudadanos sea realmente efectivo.
Así, por ejemplo, parece que habría que concluir que la obligación de llevar
casco que se impone a los motociclistas o la de llevar el cinturón que se impone
a los ocupantes de un vehículo son medidas idóneas para alcanzar el fin
indicado, pues los estudios científicos demuestran que, en caso de accidente, no
llevar el casco o el cinturón aumenta considerablemente el número y la gravedad
de los daños y lesiones producidas. Como también parece acreditado que el
consumo habitual de tabaco o de ciertas drogas puede dañar seriamente la salud,
por lo que su prohibición también pasaría el test de idoneidad. Más problemático
resultaría, en cambio, considerar idónea la medida que prohíbe un cierto deporte
de riesgo muy minoritario, pues el impacto que la “irresponsabilidad” de tan
bajísimo porcentaje de gente pueda tener en la preservación del sistema de la
salud es mínimo o nulo, y por consiguiente también es mínima o nula la ventaja
que esa restricción de la libertad reportaría a dicho fin.
(iii) Necesidad de la norma o medida limitadora examinada. Ha de acreditarse que
no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad
perseguida, no resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la
satisfacción de un bien o principio constitucional puede alcanzarse a través de
una pluralidad de medidas o actuaciones, hay que escoger la que menos perjuicios
cause desde la óptica del otro bien o derecho en pugna. O si se quiere, que de
dos medios igualmente idóneos debe escogerse el más benigno con el derecho
fundamental o principio afectado .
El test de necesidad exige, pues, descartar que existen otros medios menos
restrictivos pero igualmente idóneos para garantizar el fin constitucional que
se pretende. Así, por ejemplo, con referencia a los casos que estamos
considerando, podría convenirse en que la obligación de llevar casco de los
motociclistas o la de llevar el cinturón de los ocupantes de un vehículo son
medidas necesarias, pues a la luz de los conocimientos actuales no parecen
existir otros medios que pudieran prevenir el riesgo de daños en caso de
accidente de una manera igualmente eficaz pero menos gravosa para la libertad de
los sujetos. Más dudoso resulta, en cambio, que la prohibición de consumir
drogas o de fumar supere el test de necesidad.
Y es que, en efecto, el análisis de la idoneidad y el de la necesidad requiere
hacer juicios de pronóstico sobre si tal medida será o no idónea o más benigna
que otra para la consecución de un fin, por lo que no siempre resulta pacífico.
Así, puede resultar que no haya un conocimiento sólidamente fundado que oriente
claramente el juicio sobre la idoneidad o no de la medida restrictiva examinada,
o sobre si esa medida resultará más o menos benigna que las otras medidas
alternativas.
Por ejemplo, una ley que prohíbe el consumo y la comercialización de tabaco es
una medida idónea para evitar los daños que el tabaco provoca en la salud, pero
cabría poner en duda su necesidad, pues podría plantearse que su liberalización,
así como unas adecuadas medidas pedagógicas y un adecuado control de la
publicidad y de las sustancias tóxicas que se añaden al tabaco, resultan en su
conjunto medidas más benignas para la libertad y seguramente más eficaces a la
larga en la lucha contra el tabaquismo. Y otro ejemplo similar. Si está en
cuestión una ley penal que sanciona la producción, comercialización y consumo
del cannabis y se plantea si su liberalización, como medio más benigno para la
libertad personal, puede resultar igualmente idóneo que la sanción penal para
conjurar los peligros que dicha droga y su comercio ilegal originan (juicio de
necesidad), es posible que la respuesta sea que “no se sabe”. Es verdad que en
estos casos, en los que no hay conocimientos científicamente fundados que
orienten claramente los exámenes de idoneidad y de necesidad, habría que
reconocer la competencia del legislador para decidir con qué medios restringir
los derechos fundamentales y en particular la libertad-autonomía; en otras
palabras, en caso de duda el principio democrático impone la deferencia con el
legislador, lo que exige que se respete su decisión a favor de la prohibición .
Pero la deferencia con el legislador opera porque existen dudas, de manera que
habrá que estar dispuestos a modificar la medida si surgieran nuevos datos que
indiquen que la liberalización es un medio igualmente (o más) idóneo para
conjurar los peligros de la droga.
(iv) Test de proporcionalidad en sentido estricto. Este requisito consiste en
acreditar que hay un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con
la medida limitadora examinada, en orden a la protección de un bien
constitucional, y los daños o lesiones que de dicha medida (o conducta) se
derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o
valor constitucional. Alexy lo formula así: “cuanto mayor sea el grado de la no
satisfacción o de afectación de un bien o derecho, tanto mayor tiene que ser la
importancia de la satisfacción del otro” .
El juicio de proporcionalidad en sentido estricto puede desglosarse en tres
pasos. Primero hay que definir el grado de no satisfacción o de afectación de un
bien o derecho; es decir, hay que definir la intensidad de la intervención en
ese bien o derecho. Después hay que valorar la importancia de las razones para
la intervención; es decir, hay que valorar la importancia de la satisfacción del
bien o derecho que juega en sentido contrario. Y, finalmente, hay que decidir si
la importancia de las razones para la intervención justifica la intensidad de la
intervención.
Es evidente que en algunos casos resultará relativamente fácil medir estas
“intensidades” y grados de “importancia”, pero en otros la cuestión resultará
difícil o discutible.
Por ejemplo, la prohibición de fumar sólo en determinados
espacios públicos constituye una intervención (de intensidad) leve en la
libertad de las personas; en cambio, la prohibición total del tabaco habría que
considerarla como intervención (de intensidad) muy grave. Si a las razones para
la intervención (la protección de la salud -y derivadamente para el sistema de
protección de la salud- basada en datos poco discutibles: que fumar provoca
cáncer, enfermedades cardiovasculares, etc.) se les atribuye una “importancia
alta”, el resultado del juicio de proporcionalidad en el primer caso parece
evidente: se consideraría adecuada la medida; o si se quiere, prevalece la
necesidad de proteger la salud. En cambio, en el segundo caso ese resultado ya
no estaría tan claro, pues aunque la importancia de las razones para la
intervención sea alta, la intensidad de la intervención en la libertad de los
individuos también lo es: es una intervención grave.
En resumen, lo que podría justificar una medida restrictiva de la libertad de
los sujetos que se presenta con el objetivo inmediato de preservar su salud o de
evitar daños en la misma es superar un test de constitucionalidad que se
endereza a acreditar lo siguiente:
1) Que lo que efectivamente se persiga en última instancia sea proteger o
garantizar la eficacia del sistema de protección de la salud (y con ello la
vigencia del derecho a la salud para todos) minimizando o conteniendo el gasto
de un recurso que es costoso y escaso: el gasto sanitario; si esta condición no
se da, es decir, si la medida restrictiva no tiene su razón de ser en la
responsabilidad social de los sujetos para la preservación de un bien social de
primer orden como es la garantía del derecho a la salud para todos mediante el
mantenimiento del sistema de salud, entonces es pura moralina paternalista.
2) Que la medida restrictiva de la libertad sea realmente adecuada y necesaria
para ello: si la medida no resulta adecuada o es innecesaria porque puede haber
otras medidas alternativas que consigan el mismo objetivo con un menor
sacrificio de la libertad, entonces su legitimidad será dudosa.
3) Y, finalmente, ha de acreditarse que existe un equilibrio razonable entre la
importancia de las razones para la intervención en la libertad (en nuestro caso
la importancia de minimizar o contener el gasto sanitario) y la intensidad de la
intervención. En todo caso, lo que resulta claro desde la perspectiva liberal es
que estas medidas no pueden considerarse justificadas apelando simplemente a su
carácter paternalista, sin necesidad de ninguna otra justificación adicional.
Por lo demás, si la justificación de estas medidas reposara en su carácter
paternalista, o sea en que se adoptan e imponen al individuo por su propio bien,
no se entendería por qué no se imponen al mismo tiempo restricciones a otras
acciones o actividades (por ejemplo, ciertos deportes calificados justamente
como “de riesgo”) que comportan riesgos para la salud igual o más graves que las
restricciones típicas que venimos comentando.
La imposibilidad de anular el derecho de un individuo a la protección de la
salud por su falta de responsabilidad social con el sistema de protección de la
salud
Como anunciábamos al comienzo de este epígrafe, otra de las cuestiones
importantes a elucidar con respecto a las medidas restrictivas de la libertad
para la promoción de la salud y derivadamente para el mantenimiento del sistema
público de salud es determinar cuáles son las consecuencias que pueden anudarse
a dichas medidas para el caso de su incumplimiento. En particular, interesa
saber si el incumplimiento de estas medidas puede justificar la denegación de la
asistencia sanitaria, o más exactamente, del acceso al sistema público de
protección de la salud.
A mi juicio la respuesta a esta cuestión es clara y está vinculada al hecho de
que la salud, al menos en nuestros sistemas jurídico-políticos, pertenece al
discurso y al universo de los derechos. Si la salud es un derecho de tipo
prestacional que se hace efectivo a través del establecimiento de un sistema
público de protección de la salud, ningún individuo que con su conducta asuma
(imprudentemente) riesgos para su salud puede ser “castigado” con la denegación
de la atención sanitaria requerida y por consiguiente con la privación del
derecho a la salud que la Constitución le reconoce.
Es verdad que si una medida que impone restricciones a la libertad de los
individuos para proteger su salud (e indirectamente para garantizar la
efectividad del derecho a la salud que la Constitución reconoce a todos) está
justificada tiene sentido articular algún tipo de sanciones o consecuencias
negativas para los infractores como modo de asegurar su cumplimiento. Pero tales
“sanciones” no pueden consistir en ningún caso en la derogación del derecho a la
salud: el derecho a la protección de la salud es inderogable porque tiene
naturaleza constitucional y por eso mismo el acceso a la atención sanitaria
requerida no puede hacerse depender de la responsabilidad social del individuo
en su óptimo mantenimiento. Lo anterior resulta especialmente incuestionable en
los supuestos de solvencia del sistema de protección de la salud, pues en este
caso privar de atención sanitaria a quien la necesita sólo porque desobedeció
una norma que pretendía evitar poner en riesgo su salud, es decir, sólo porque
no mostró la responsabilidad social debida, aparte de inconstitucional resulta
moralmente mezquino. Pero también sería incuestionable en los supuestos de
escasez o insuficiencia de recursos. Lo que podría resultar adecuado (y
constitucionalmente legítimo) es arbitrar para determinadas prestaciones
fórmulas de cooperación económica en el gasto ocasionado (como el copago, o
algún tipo de impuesto) o incluso criterios de prelación en la atención
sanitaria, pero no privar de la misma si se necesita y es posible ofrecerla. En
todo caso hay que ser conscientes de que la articulación de estas fórmulas es
una tarea delicada y susceptible de generar tensiones: pues ¿por qué, por
ejemplo, otras actividades “de riesgo” socialmente admitidas habrían de quedar
fuera de la restricción estatal? El problema es que probablemente el único
criterio plausible para discriminar entre las actividades de riesgo socialmente
admitidas y las socialmente reprobadas sería el número de personas que las
practican, y por consiguiente el impacto que su “irresponsabilidad social” pueda
tener en la preservación del sistema de protección de la salud. Pero ello no
evitará los problemas y las tensiones en la práctica.
En suma, aunque el argumento es simple y lineal, no importa insistir en él: el
derecho a la salud, y la posibilidad de acceso al sistema público de protección
de la salud, que es lo que lo hace efectivo dotándolo de contenido, corresponde
a todos los ciudadanos porque la Constitución se lo reconoce, y ninguna norma o
medida pública que prevea la posibilidad de su privación puede ser considerada
conforme con la Constitución. Precisamente por ello, las eventuales medidas
restrictivas de la libertad que puedan dictarse con el fin de asegurar el
mantenimiento del sistema público de protección de la salud no sólo habrán de
estar justificadas conforme al test de constitucionalidad que más arriba hemos
visto, sino que, además, habrán de respetar otra exigencia (también
constitucional): la
“sanción” que se anude al incumplimiento de los deberes así justificados no
puede consistir en ningún caso en la privación del derecho a la asistencia
sanitaria.
NOTAS
1. En el lenguaje jurídico se denominan derechos-deberes a aquellos derechos que
generan a su vez deberes para sus titulares: como el derecho-deber a la
educación, que comprende el derecho (pero también en determinadas circunstancias
el deber) de recibir una educación. Se trata casi siempre de normas muy
polémicas porque pueden resultar contestadas por los sujetos titulares de esos
derechos (-deberes) en virtud de su libertad-autonomía.
2. De esta manifestación del principio de autonomía se hacen eco el Convenio de
Oviedo y la Ley española de Autonomía del Paciente (arts. 2.2 y 2.4), así como
el Código Deontológico de la Medicina (art. 9.2). Por lo demás, la incidencia
del principio de autonomía en el contexto asistencial ha sido recogida
en la mayoría de los documentos internacionales sobre bioética y regulada
pormenorizadamente en las legislaciones internas de los estados.
3. Este es el sentido de la Convención de los derechos del niño de la ONU, de
1989, que establece que, cuando el niño esté en condiciones de formarse un
juicio propio, sus opiniones sobre los asuntos que le afecten deberán tenerse en
cuenta en función de su edad y madurez, y del art. 6.2 del Convenio de Oviedo. Y
el mismo espíritu inspira la Ley española de Protección Jurídica del Menor
(1996) y el art. 9 de la Ley de Autonomía del Paciente de 2002. Además el
Tribunal Constitucional, en una polémica sentencia sobre rechazo de un menor y
de sus padres a una transfusión de sangre (la STC 154/2002, de 18 de julio) ha
respaldado también la tesis de que los menores son titulares plenos de su
derecho a la libertad de creencias, sin que el ejercicio del mismo se abandone
por entero a lo que puedan decidir quienes tengan atribuida su guarda y
custodia.
4. Así, el Auto del TS de 14 de marzo de 1979 (Sala 2ª).
5. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en STS 27/03/1990 dictada a propósito
de un caso de homicidio por impedir una transfusión de sangre a una testigo de
Jehová, consideró la acción típica y antijurídica, pero atenuada por entender
que la actuación del acusado (también testigo de Jehová) conforme a los dictados
de su religión era equivalente a la alteración psíquica: “el dogmatismo y la
rigidez de los esquemas morales en la indicada opción religiosa, ...conducen a
una ofuscación del raciocinio... a un estado pasional caracterizado por el
disturbio derivado del aludido orden de valores que merman… la capacidad
psicológica del sujeto”. Es evidente que el TS usa esta asimilación entre
creencias religiosas y ofuscación del raciocinio para rebajar el reproche penal
que la conducta homicida merece cuando viene motivada por fuertes creencias
religiosas, pero cualquier tentación de extrapolar ese argumento para recortar
la voluntad-autonomía de un adulto competente que rechaza un tratamiento
poniendo en riesgo su vida resulta inaceptable desde la óptica de un Estado
liberal, plural y laico, y por ello mismo
debe ser conjurada.
6. Sentencia del TSJ de Castilla-la Mancha de 15 de abril de 1991; Sentencia del
TSJ de Extremadura de 4 de marzo de 1992; y Auto del TSJ de Madrid de 23 de
diciembre de 1992.
7. En este sentido, C. M. Romeo Casabona. “La objeción de conciencia en la
praxis médica”, en Libertad ideológica y derecho a no ser discriminado,
Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1996, pp.77-78.
8. E. Garzón Valdés, que propone esta justificación del paternalismo, llama
“competencia” a “la capacidad de una persona para hacer frente racionalmente o
con una alta probabilidad de éxito a los desafíos o problemas con los que se
enfrenta, vid. “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? Doxa
1988; 5: 165.
9. Vid. M. Atienza. Juridificar la bioética (1999), ahora en Bioética y Derecho.
Lima: Palestra, 2004.
10. Esta es la definición de bienes primarios en la teoría de la justicia de J.
Rawls.
11. Esta sería la tesis de J. Rawls en Justicia como equidad y de N. Daniels en
Just Health-Care. New York: Cambridge University Press, 1985.
12. Puede encontrarse una ilustrativa y completa exposición de los principales
argumentos para la defensa de un derecho a la protección de la salud en A.
Zúñiga. Justicia distributiva y derecho a la protección de la salud, tesis
doctoral dirigida por Pablo de Lora. Madrid: UNAM, 2006.
13. El problema del free-rider radica, muy resumidamente, en que existen
individuos que se benefician de los bienes públicos sin sufrir sus costes o
cargas, y ello debido a que no es posible excluirlos del consumo de tal bien.
Sobre este y otros problemas de la acción colectiva, vid. M. Olson. The Logic of
Collective Action. Boston: Harvard University Press, 1965.
14. D. Gauthier. Morals by Agreement. Oxford: Clarendon Press, 1986.
15. Sigo aquí la reconstrucción de L. Prieto. “Neoconstitucionalismo y
Ponderación”. En: J. D. Moreno (ed). Derecho y Proceso. Anuario de la Facultad
de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 2001; 5: 216 ss.
16. Por lo demás, como indica R. Alexy, esta idea es sustancialmente coincidente
con el óptimo de Pareto:una posición (la del principio afectado) puede ser
mejorada sin que la otra (la del principio perseguido por la medida limitadora)
empeore. Vid. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. REDC
2002; 66: 28.
17. También el criterio de necesidad es coincidente con el óptimo de Pareto: al
existir un medio más benigno que otro e igualmente idóneo, puede mejorarse una
posición sin que esto represente costes para la otra.
18. Aunque obviamente en ese caso la legitimidad de la medida será
permanentemente puesta en cuestión por quienes entiendan que la liberación del
comercio y consumo de la droga es más beneficiosa para la salud que su
prohibición.
19. Alexy R. Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993; 161.
HUMANITAS Humanidades Médicas, Tema del mes on-line N 20, octubre 2007 o 17
